اشاره:
از مسائل بسيار مهم در حقوق خانواده نگهدارى و تربيت طفل است. در خانواده که با عقد نکاح بين زوجين تشکيل شده تولد فرزند آثار حقوقى خاصى به همراه دارد. در عرف جامعه مطرح است که نگهدارى و تربيت کودک از وظايف مادران است يا ارضاع کودک و حتى بعضا در مواردى خاص مخارج کودک را از وظايف مادر مى‌دانند. لذا در اين مورد نيز روايات و آراى فقها و در کتب فقهى حائز اهميت است؛
ارضاع
يکى از احکام اولاد ارضاع و شيردادن به طفل است که آن خود داراى احکامى است که ذيلا تشريح مى‌شود:
الف: بر مادر واجب است که (لباء) را به طفل ارضاع نمايد.
کلمه (لباء) به کسر لام عبارت از اولين شيرى است که پس از تولد نتاج و مولود در سينه‌هاى والده ايجاد مى‌شود. چنانچه جوهرى اين‌طور معنى نموده است و در کتاب نهايه ابن اثير آمده که (لباء) عبارت است از اولين شيرى که پس از ولادت دوشيده مى‌شود.
و ما بر دليلى که مقدار واجب از (لباء) را تحديد و معين کرده باشد دست نيافتيم.
برخى از فقها وجوب را مقيد به سه روز نموده‌اند ولى ظاهر آنچه از کلام اهل لغت نقل نموديم آن است که (لباء) تنها يکبار دوشيدن و آن هم دوشيدن اول مى‌باشد. به هر تقدير دليل بر وجوب ارضاع اين شير آن است که طفل بدون تناول از آن زندگى و حياتش ادامه پيدا نمى‌کند.
ناگفته نماند در عين حالى که بر مادر ارضاع اين شير به طفل واجب است معذلک لازم نيست که تبرعا آن را به طفل بدهد بلکه مى‌تواند درخواست اجرت بنمايد.
شهيد اول مى‌فرمايد: مادر طفل مى‌تواند در صورتى که فرزند مالى نداشته باشد از پدر او مطالبه اجرت کند. شهيد ثانى مى‌فرمايد: اگر طفل خود داراى مال باشد اجرت ارضاع از مال طفل به مادر پرداخته مى‌شود.
سپس مى‌فرمايند: و اما دليل جواز اخذ اجرت اين است که جمع بين حقين يعنى حق طفل و حق مادر مقتضى است که بگوييم بر مادر واجب است طفل را شير داده و در مقابل از مال فرزند اجرت آن را اخذ نمايد و هيچ منافاتى نيست بين آنکه ارضاع بر او واجب نموده از آن طرف عوض عملش را مستحق باشد چنانچه درسال قحطى بر دارنده مال و طعام واجب است آن را بذل کند و در عين حال عوضش را مى‌تواند از محتاج و فقير دريافت کند.
بنابراين و با توجه به تقريرى که شد ضعف و سستى کلامى که از برخى نقل شده واضح مى‌گردد.
ابن قائل مى‌گويد: مادر حق اخذ اجرت ندارد زيرا فعل يعنى ارضاع بر او واجب است و در محلش مقرر است که اخذ اجرت بر اعمال واجب غيرمشروع مى‌باشد و اما فرق بين مسئله اينجا و بذل مال در مخمصه اين است که در بذل مال نسبت به سال قحطى نفس عمل که بذل باشد واجب و لازم است نه عين مال. از اين‌رو صاحب مال، عوض را مى‌تواند مطالبه کند به خلاف مسئله در اينجا که بر مادر واجب است عين شير را به بچه بخوراند از اين‌رو نمى‌تواند در مقابل آن عوض دريافت کند اگرچه نفس عمل و گذاردن سينه در دهان طفل و رساندن شير به او بر وى واجب نيست.
بنابراين قول بايد بگوييم اگرچه ايصال و رساندن شير به دهان طفل بر مادر واجب نيست ولى چون بذل عين شير و خورانيدن آن به طفل مستلزم گذاردن سينه بر دهان و رساندن شير به کودک است لاجرم اين عمل واجب شده و در مقابل آن نيز نبايد بتواند اجرت بگيرد.
پس از آن مى‌فرمايند: و چه بسا در برخى از کلمات آمده که اين مطلب قابل قبول نيست که بگوييم کودک بدون تناول لباء حيات و زندگانى‌اش ادامه پيدا نمى‌کند و بدين‌ترتيب مى‌توان گفت که خوراندن اين شير به طفل بر مادر واجب نيست و وقتى واجب نشد گرفتن اجرت در قبالش اشکالى ندارد و مرحوم علامه در کتاب قواعد به‌طور قطع و جزم فرموده طفل بدون لباء نمى‌تواند زندگى کند و در صورت عدم تغذيه از آن حياتش مختل مى‌گردد.
ولى برخى ديگر اين امر را مقيد به غالب کرده، فرموده‌اند: غالبا اطفال بدون خوردن اين شير زنده نمى‌مانند و اين تعبير از نظر ما اولى و شايسته‌ترين عبارات مى‌باشد.
ب: مدت شير دادن:
بر مادر مستحب است که طفل را در طول مدتى که براى شير دادن اعتبار و لحاظ شده، شير دهد.
مدت معتبر عبارت است از دو سال کامل براى شخصى که بخواهد شير دادن را تماما و کمالا به انجام برساند و اگر قصدش اکتفا بر اقل واجب و ادناى مقدار مجزى باشد بيست و يک ماه مى‌باشد و کمتر از اين مدت جايز نيست ولى بيش از دو سال به مقدار يک يا دو ماه فقط مشروع مى‌باشد.
ناگفته نماند که شيردهنده در مقابل مدت زائد حق اخذ اجرت ندارد و گفته شد مستحب است در طول زمانى که براى شيرخوارگى طفل اعتبار و لحاظ شده مادر به وى شير دهد جهتش آن است که شير مادر با مزاج بچه موافق‌تر و مناسب‌تر است زيرا زمانى که طفل در رحم بود از همين شير که در آن وقت به صورت خون مى‌بود استفاده مى‌کرد به خلاف شير غيرمادر که چنين سابقه‌اى برايش نمى‌باشد.
ج: حکم اجرت ارضاع طفل:
مقصود اين است که اگر طفل خود داراى مال بود اجرت ارضاع را از مال او به مادر مى‌پردازند و اگر فاقد آن بود بر عهده پدر و جد و جد پدر و همين‌طور هرچه بالاتر، مى‌باشد. البته مشروط بر اينکه پدر يا جد يا جدپدرى واجد مال بوده و بر پرداخت آن متمکن و قادر باشد و در غير اين صورت بر مادر واجب است که طفل را بدون اجرت شير دهد. همان‌طورى که اگر پدر فقير و معسر باشد و مادر واجد مال بر وى لازم است هزينه انفاق بر فرزند را او متحمل گردد.
مادر مى‌تواند خود طفل را شير دهد يا او را به ديگرى داده تا شيرش بدهد ولى اگر به همان اجرتى که ديگران مى‌گيرند اکتفا کند براى ارضاع از غير، اولى و شايسته‌تر مى‌باشد.
طرح اين مسئله در جايى است که پدر طفل مادر را اجير مى‌کند که کودک را شير بدهد. البته اين اختيار و حق براى مادر در جايى است که پدر شرط نکند مادر خودش متصدى ارضاع گردد. چنانچه در هر اجرى که اجاره‌اش مطلق و بدون قيد باشد حکم چنين مى‌باشد و به هر تقدير شهيد اول در لمعه مى‌فرمايند: مادر جهت ارضاع طفل از غير ولى شايسته‌تر است اگرچه وى مطالبه اجرت کند.
ناگفته نماند که اولويت در سه مورد مى‌باشد:
-1 مادر به همان اجرتى اکتفا کند که ديگران طالب آن هستند.
-2 مادر اجرت کمترى بخواهد.
-3 مادر تبرعا شير داده و ديگران با درخواست اجرت آن را قبول نمايند.
البته وقتى ارضاع مادر در صورت اول از ديگران اولي، در دو صورت اخير ارضاعش سزاوارتر و شايسته‌تر از آنان مى‌باشد.
اگر مادر طالب اجرت زيادترى از ديگران بود پدر مى‌تواند طفل را از وى گرفته و به ديگرى تسليم کند.
مقصود از (غير) که پدر طفل را از مادر گرفته و به وى تسليم مى‌نمايد کسى است که يا اجرت کمترى را از مادر مى‌گيرد و يا اساسا تبرعا و بدون اجرت طفل را حاضر است که شير دهد.
وجه سقوط حق حضانت
وجه سقوط حضانت مادر در فرض مزبور دو امر مى‌باشد:
-1 ثبوت حق حضانت مادر با بودن طفل در دست غيرمستلزم حرج و مشقت غيرقابل تحملى است از اين‌رو يا بايد طفل در دست غير داده نشود يا حضانت مادر ساقط گردد و چون از دادن طفل به دست غيرجهت دادن شير ناچار و ملزم هستيم لاجرم حضانت را بايد ساقط بدانيم تا بدين‌ترتيب از حرج مشاراليه رسته و متخلص شويم.
-2 ظاهر روايت داودبن حصين از مولانا الصادق عليه‌السلام بر آن دلالت دارد، در اين روايت آمده است: اگر پدر کسى را پيدا کند که چهار درهم گرفته و طفل را شير بدهد و مادر طالب پنج درهم باشد در چنين موردى پدر مى‌تواند طفل را از مادر گرفته و به او بسپارد. (وسائل، جلد 15، ص 190)
ولى از نظر ما اقوى اين است که حق حضانت مادر باقى است. زيرا بين اين حق و ارضاع تلازمى نيست بنابراين جمع بين ثبوت حق و ارضاع غير به اين نحو ميسر و ممکن است که زن شيردهنده در صورت امکان به نزد مادر آمده و همانجا طفل را شير دهد و برود و به همين ترتيب در هر زمانى که طفل نياز به شير داشته باشد وى نزد مادر حاضر گردد به طفل شير دهد واگر آمدن وى ممکن نباشد طفل را نزد او ببرند و پس از خوردن شير دوباره به مادرش برگردانند و در هر وقتى که کودک شير خواست به همين امر اقدام نمايند. پرواضح است که با اين نحو جمع بين ارضاع و ثبوت حق حضانت امر سهل و آسانى مى‌باشد و اگر به حسب فرض هيچ يک از اين دو امر ممکن نبود به ناچار به مقتضاى حرج و ضرر قائل به سقوط حق الحضانت مى‌شويم.
حضانت
کلمه حضانت به فتح حاء عبارت است از داشتن ولايت بر طفل و ديوانه براى فايده تربيت و آنچه به آن متعلق است از مصالح طفل و ديوانه.
پس مادر در مدت شيرخوارگى طفل از حيث حضانت اولى است از ديگران حتى از پدر اگرچه طفل، پسر باشد.
البته اولويت مادر از پدر در وقتى است که وى مسلمان و عاقله باشد.
زمانى که طفل را از شير گرفته باشند در صورتى که طفل دختر باشد تا هفت سالگى مادر بر وى از پدر اولى و سزاوارتر است. برخى از فقها فرموده‌اند: اولويت مادر به دختر تا نه سالگى است و بعضى ديگر گفته‌اند: تا زمانى است که مادر به شوهر ديگرى ازدواج نکرده باشد.
گروهى ديگر فرموده‌اند: مادر نسبت به طفل تا هفت سالگى اولى از پدر است اعم از آنکه طفل مذکر بوده يا مونث باشد ولى راى اول که شهيد اول در لمعه فرموده علاوه بر آنکه مشهور بين فقهاست جامع بين اخبار مطلقه نيز مى‌باشد.
طفل پس از آنکه از شير گرفته شد در صورتى که مذکر باشد تا زمان بلوغش پدر بر وى اولى از مادر مى‌باشد و همچنين است اولويت پدر به دختر نسبت به بعد از هفت سالگي.
حکم مذکور در جايى است که پدر و مادر هر دو حيات داشته باشند، اما اگر يکى از آنها فوت نمود و ديگرى باقى ماند وى از تمام اقارب و نزديکان طفل تا زمان بلوغش اولى و سزاوارتر است اعم از آنکه طفل مذکر بوده يا مونث باشد و نيز بدون اينکه در اين حکم فرقى بين پدر و مادر باشد. البته اينکه مادر نسبت به پسر پس از آنکه از شير گرفته شد اولى و سزاوارتر از وصى است.
مقصود از (وصي) وصى پدر مى‌باشد.
و همچنين مادر نسبت به دختر در بعد از هفت سالگى از وصى اولى و سزاوارتر مى‌باشد چنانچه از ساير اقارب و کليه خويشاوندان نسبت به طفلش شايسته‌تر و سزاوارتر است اعم از اينکه شوهر کرده يا شوهر نکرده باشد.
اگر پدر و مادر طفل به واسطه فوت و مرگ وجود نداشته باشند حق الحضانه براى پدر پدر مى‌باشد.
مرحوم علامه در کتاب قواعد به اين راى جازم شده و جدپدرى را بر غير از اقارب ديگر مقدم نموده است.
ولى اين استدلال از نظر ما مورد اشکال و مناقشه است زيرا اگر مجرد صدق اسم پدر بر جد کافى در حکم باشد پس در مادر مادر که بر آن اسم مادر صادق است بايد مستلزم شويم که در مقام معارضه با پدر بر وى مقدم است. چنانچه مادر بر پدر طبق تفضيلى که پيش از اين داده شد مقدم مى‌باشد و اما اينکه در دليل دوم فرمود چون جد نسبت به مال طفل از اقربا و خويشاوندان ديگر اولى است پس حق الحضانه نيز موکول به وى مى‌شود. استدلال و کلام قابل اعتمادى نيست زيرا ولايت بر مال دخالتى در مسئله حق الحضانه ندارد چه آنکه اگر چنين مى‌بود و بين ولايت بر مال و حق الحضانه ملازمه‌اى وجود مى‌داشت پس مى‌بايد حق الحضانه پدر و جد پدرى بر مادر مقدم باشد زيرا ولايت بر مال طفل با پدر و جد مى‌باشد نه مادر در حالى که به اجماع تمام فقها چنين نيست.
وليکن نصوص و اخبار از حق الحضانه غيرابوين ساکت مى‌باشند و فقها عظام ثبوت اين حق را بر ساير اقارب از آيه اولى الارحام بعضهم الى من بعض، استفاده کرده‌اند. از اين‌رو اين اشکال بر ايشان مى‌باشد که گفته شود:
وقتى ثبوت حق مزبور براى غير ابوين از جمله جد هستند به آيه مذکور باشد پس بچه دليل جد را بر غيرش از اقارب و نزديکانى که در سلسله وراث با وى در يک عرض هستند همچون برادران و خواهران طفل مقدم نموده‌اند با اينکه آيه افاده چنين تقديم و ترجيحى نمى‌کند،فلذا مرحوم علامه در کتاب مختلف به‌طور جزم و قطع فرموده‌اند جد با ساير اقربا که در درجه وى هستند مساوى است و از نظر ما نيز اين راى پسنديده و قابل اعتماد است.
اگر پدر در قيد حيات نبود حق الحضانه طفل با ساير اقربا است البته به اين نحو که بايد مراعات الاقرب‌فالاقرب شود يعنى تا خويشاوندان نزديک‌تر هستند نوبت به آنهايى که دورتر هستند نمى‌رسد.
اين حکم تنها در صورت فقدان پدر نيست بلکه اگر حيات هم داشته باشد ولى وى را بر اقارب ديگر ترجيح نداديم همين حکم جارى است.
حکم مذکور بر طبق آراى مشهور از علماست و دليل آنها آيه اولى الارحام بعضهم اولى من بعض است. بنابر جده چه مادرى بوده و چه پدرى باشد ولو هرچه بالا برود از عمه و خاله است اولى و سزاوارتر است. چنانچه عمه و خاله از دختران عمو و عمه و خاله و دايى شايسته‌تر است و همچنين جده بزرگ و عمه و خاله به غيرمقدم مى‌باشند و نيز مذکر از هر طبقه که به طفل نزديک‌تر باشد بر مذکر دور به او مقدم است مثلا برادر بر پسر برادر مقدم است.
اگر اقرب به طفل يکى باشد حق الحضانت مختص به او بوده و وى در اين امر مزاحم و شريکى ندارد واگر متعدد بودند جهت معين نمودن ولى از بين آنها لازم است متوسل به قرعه شده و بين آنها قرعه زد و يکى را از بينشان اختيار نمود چه آنکه اگر همگى مشترکا در امر حضانت بخواهند دخالت داشته باشند به طفل ضرر وارد مى‌شود.
اگر در مرتبه اقرب افراد متعدد بوده و برخى از آنها مذکر و بعضى ديگر مونث باشند پس در تقديم مونث بر مذکر بين فقها قولى وجود دارد که ماخذ و مدرکش اين است که مادر بر پدر چون مقدم است اين تقديم مقتضى است که در اين طبقه و مرتبه نيز مونث را بر مذکر مقدم داريم.
و نيز دليل ديگر آنکه مونث براى تربيت فرزند مناسب‌تر بوده و به مصالح وى بهتر مى‌تواند قيام کند مخصوصا که فرزند صغير باشد.
اگر با بودن پدر و حصول کمال در وي، مادر طفل از وى طلاق گرفته و شوهر ديگرى نمود حضانتش ساقط است ولى اگر از شوهر دومى طلاق گرفت دوباره حق الحضانت به وى باز مى‌گردد. دليل بر سقوط حق در صورت تزويج با غير پدر طفل نص و اجماع است و عود حق به وى پس از طلاق از شوهر دوم راى مشهور از علماست و دليل ايشان اين است که پس از طلاق مانع برطرف شده فلذا حق به وى باز مى‌گردد.
و برخى از فقها مى‌فرمايند: پس از طلاق حق الحضانت به مادر باز نمى‌گردد زيرا به واسطه نکاح با شوهر دوم از استحقاق خارج مى‌شود و حقش ساقط مى‌گردد از اين‌رو پس از طلاق اگر شک در استحقاق او نماييم استصحاب سقوط حق و عدم استحقاق مقتضى است که زن در اين زمان نيز واجد حق الحضانت نباشد پس براى عود حق نياز به دليل داشته که آن هم مفقود است.
شهيد ثانى مى‌فرمايند: براى اين قول مى‌توان گفت وجه و دليل پسنديده و نيکويى وجود دارد ولى در عين حال مشهور بين فقها همان راى است که مرحوم شهيد اول در لمعه ذکر فرموده‌اند.
لازم به تذکر است در وقتى به واسطه طلاق حق به زن باز مى‌گردد که طلاقش به اين باشد ولى در غير اين صورت که طلاق رجعى است پس از گذشتن و سپرى شدن عده حق عود مى‌نمايد البته مشروط به اينکه بعد از اتمام عده براى حضانت زمانى باقى مانده باشد.
ناگفته نماند اگر پدر در قيد حيات نبوده و مادر در چنين صورتى شوهر نمايد حق الحضانت ساقط نبوده و تزويج‌اش با غير به‌طور مطلق مانع از حق مزبور نيست.
زمانى که طفل با داشتن رشد بالغ شود حضانت از وى ساقط مى‌شود.
دليل اين حکم آن است که حضانت ولايت است در حالى که بر بالغ رشيد، ولايت ثابت نمى‌باشد و در اين حکم فرقى نيست بين اينکه طفل مذکر بوده يا مونث باشد، مونث باکره بوده يا ثيب باشد ولى بر فرزند مستحب است که از مادر جدا نشود مخصوصا اگر دختر باشد که دستور است قبل از به خانه شوهر رفتن از مادرش جدا نگردد.
بدون شک و ترديد حضانت براى کسانى که نام برده شدند همچون پدر و مادر و اقربا حقى است که شارع مقدس قرار داده است منتهى کلام در اين است که آيا حضانت صرف حقى است براى ايشان تا بتوانند اين حق را اسقاط کنند يا رعايت آن واجب بوده و اسقاط شدنى نيست، بايد بگوييم:
اصل برائت مقتضى است آن را حق قابل اسقاط بدانيم زيرا اگر مادر از حضانت طفل امتناع بورزد پدر اولى به وى مى‌شود و اگر هر دو از آن امتناع کنند ظاهر اين است که پدر را بر آن اجبار مى‌نمايند.
وقتى مى‌گوييم در صورت امتناع مادر حضانت به پدر منتقل شده و او اولى به آن مى‌گردد به خوبى استفاده مى‌شود که حق الحضانت براى مادر حقى است قابل اسقاط و به هر تقدير برخى اصحاب چنين نقل نموده که رعايت اين حق واجب و لازم است و از نسخ حقوقى نيست که بتوان اسقاطش کرد و از نظر ما (نگارنده) نظر بعض الاصحاب نيکو و پسنديده است زيرا ترک رعايت اين حق چه بسا مستلزم تضييع و از بين رفتن فرزند مى‌شود از اين‌رو از باب مقدمه واجب رعايت حضانت واجب و لازم است. منتهى نکته‌اى که هست آنکه وقتى ترک حق مستلزم تضييع فرزند و از بين رفتنش باشد بايد مستلزم شويم که وجوب در چنين صورتى از باب وجوب کفايى است چنانچه در غير طفل از افرادى که مضطر بوده و اضطرارشان ايجاب مى‌کند که آنها را حفظ يا تربيت کند رعايت اين امر از باب وجوب کفايى لازم مى‌باشد و از اين‌رو مى‌توان گفت:بنابراين وجوب ديگر اختصاص به افراد ذوى‌الحقوق نداشته و تمام مسلمين به آن مامور و موظفند. البته در اخبار وارده اين باب صرفا اصل استحقاق و ثبوت حق ذکر شده بدون اينکه نامى از وجوب و لزومش برده شده باشد.
معرفي سايت مرتبط با اين مقاله