جستارگشايي

«بازار بورس اوراق بهادار به عنوان يک نهاد اقتصادي مهم، نقش زيادي در تجميع سرمايه‌هاي متفرق و اندک ايفا مي‌نمايد و نيز امکان سرمايه گذاري در طرحهاي بزرگ را فراهم مي‌آورد. علاوه بر آن شفافيت و سرعت داد و ستد اوراق بهادار از ويژگي هاي بازار بورس است.
در اين نوشتار سعي شده با توجه به اصل جامعيت اسلام در پاسخگويي به مسائل جديد، عملکرد بورس اوراق بهادار از نظر فقهي مورد تحليل قرار گيرد.»

واژگان کليدي

- بورس :

بازاري است که درآن اوراق بهادار مورد معامله قرار مي‌گيرد.

- اوراق بهادار :

منظور اوراقي است که داراي ارزش اقتصادي مي‌باشند ومعرف ميزان طلب و يا مالکيت بخشي از يک شرکت سهامي بوده و از طرف نهادهاي مورد پذيرش بورس صادر شده اند.

معرفي بورس :

اصطلاح بورس به طور خاص به مفهوم يک تشکل بازرگاني است که اعضاء آن عموماً در دوره‌هاي مشخص ومعمولا ًدر ساعتهاي ثابت روزانه به مبادله اوراق بهادار و يا کالاها مي پردازند.
شايد بتوان گفت بورس يک بازار محسوب مي‌شود. همانطور که بازاري براي خريد وفروش کالاهاي مختلف بوجودآمده‌است براي معامله اور اق بهادار نيز بازاري ايجاد شده است. البته بين بازار رايج وبورس تفاوتهايي است که بدان اشاره خواهدشد.
بورس را کارمندان عالي رتبه وهيأتهاي عامل يا مديره وکميته هاي ويژه اعضا اداره مي‌کنند. وظيفة اصلي بورس ايجاد وساماندهي مکاني براي جلسات تجاري است که طي آن افراد عضو يعني صاحبان اوراق ويا مشتريان آنها بتوانند به هنگام گشايش تالار يعني محل اصلي و عمومي داد و ستد‌ها به معامله اوراق بپردازند.
شايان ذکر است که بازار در اصطلاح صرفاً به محل داد و ستد گسترده کالاها اطلاق مي‌شود. حتي اگردرمحلي داد وستد انجام شود اما آن قدر گسترده نباشد که در عرف مرکز داد وستد شناخته شود ديگر بازار ناميده نمي‌شود. اما در مورد بورس برخي گفته اند بورس صرفاً به محل اطلاق نمي شود، چرا که محل داد و ستد، تالار بورس خوانده مي‌شود. دليل اين مدعا امکان عمليات خريد و فروش اوراق بوسيلة رايانه هاست. امروزه با توجه به امکان معامله اوراق بهادار از طريق رايانه وعدم نياز به اقدام از طريق حضور در تالار بورس، خريدار يا فروشنده مي‌تواند بوسيلة امکانات موجود در شبکه‌هاي به هم پيوسته رايانه‌اي اقدام به داد وستد اوراق بهادار نمايد. البته نحوه عملکرد اين طريق در جاي خود قابل تشريح و بررسي است.
در هر صورت شکل گيري بازار علاوه بر انجام داد وستد نياز به اعتبار دارد وهرگاه عرف اعتبار کند بازار مصداق مي‌يابد در مکان خاص باشد يا اينکه محل آن هم اعتباري باشد مانند اينترنت.
از حيث تاريخي، ضرورت وجود مکانهاي خاصي که بطور رسمي مرکز مبادلات تجاري شناخته مي‌شود از روزگاران کهن تا به امروز براي حيات اقتصادي هر شهري قابل انکار نيست. در آتن مرکز يونان باستان و نيز در شهر رم چنين مکانهايي وجود داشته ‌است، و برخي آثار آنها نيز تا به امروز باقي‌است.
در سده‌هاي ميانه، نمايشگاههاي بزرگ ادواري نيز يکي از مکانهاي نشست تجاري بوده است، به گونه‌اي که مي‌توان گفت برگزاري نمايشگاههاي مختلف تجاري، صنعتي، فرهنگي وغيره که امروزه امري رايج محسوب مي‌شود، سابقه اي طولاني در تاريخ حيات اقتصادي بشر دارد. و گسترش بسياري از روابط اقتصادي و تجاري بين شهرها و کشور ها مرهون آن تلقي مي‌گردد. البته سابقه بورس کوتاه‌تر است ودر تاريخ دقيق تشکيل نخستين بورس، اختلافاتي به چشم مي‌خورد. براي مثال برخي تشکيل اولين بورس اوراق بهادار در جهان را در سال 1460 ميلادي (839 هـ.ش.) در شهر آنورس ( Anvers ) بلژيک دانسته‌اند و برخي ديگر معتقدند سابقه تشکيل بورس به يک قرن پيشتر از آن يعني سال 1351 ميلادي بر مي‌گردد. آنها معتقدند سابقه تشکيل بورسهاي جديد به قرن سيزدهم بر مي‌‌‌‌‌‌گردد ونخستين بورسها در اين سالها در شهرهاي مهم تجاري ايتاليا مانند فلورانس تشکيل شده است. بر اساس اين نظر نخستين بورس مدرن که در آن کالاها به جاي مبادله مستقيم با رسيدها و حواله ها داد وستد مي‌شد، بورس آنت ورپ (Antwerp ) بود، که در سال 1351 ميلادي تأسيس شده‌بود.[1] صرف نظر از تاريخ تشکيل نخستين بورس و اختلافهاي مطروحه پيرامون آن، بايد دانست که بورسهاي مهمي به مرور زمان در نقاط مختلف اروپا و آمريکا بوجود آمد که هر يک در تحول و توسعه بورس نقش قابل توجهي را ايفا نموده اند.
از جمله بورس تولوز در سال 1549 گشوده شد. در سال 1566 سرتامس گريشام، بورس سلطنتي لندن را بنيان نهاد. بدنبال آن بورس هاي مهم ديگري در ساير شهرهاي اروپا همچون آمستردام، هامبورگ و پاريس گشايش يافت.
در آمريکا نيز نخستين مکان براي تجارت که در آن اوراق بهادار معامله مي‌شد درسال 1734در شهرنيويورک گشوده شد. و درسال 1729 گروهي متشکل از 24بازرگان، انجمني را تشکيل دادند که اين انجمنها بعدها بورس اوراق بهادار نيويورک شد.
در سه سده اخير، بورس همچنان گسترش يافته است تا آنجا که امروز در سرتاسر جهان، بورس ها نبض اقتصاد را در دست دارند، واکنون ديگر نمي‌ توان اقتصادي مبتني بر بازار را يافت که فاقد بورس باشد.[2]
نکته قابل توجه در مسير شکل‌گيري بورس در جهان آن است که در اکثر بورسهاي مهم جهان بورس در دو بخش اساسي در حال شکل گيري بوده‌است. يکي بورس کالا وديگري بورس اوراق بهادار. اما از آنجا که فعاليت بورس آنچنان گسترده نبود که نيازي به تفکيک احساس شود تا پيش از قرن بيستم در يک بورس هم عمليات بورس کالا صورت مي‌پذيرفت و هم عمليات بورس اوراق بهادار .
از آنجا که بررسي دقيق وجداگانه هر يک از اين دو نوع بورس مستلزم بحثهاي زيادي مي‌ باشد، در اين تحقيق بيشتر به بورس اوراق بهادار توجه شده و از بررسي مباحث بورس کالا اجتناب شده است؛ هر چند که در اين دو بحث شباهتهاي زيادي به چشم مي‌خورد.

کارگزاري بورس

کارگزاري در بورس داراي يک جايگاه اساسي است. کار گزار يک شخص حقوقي و يا حقيقي است که عمليات خريد، فروش و يا استقراض اوراق بهادار را بطور مستقيم انجام مي‌دهد. افراد يا شرکت‌هايي که تمايل به حضور در بورس را دارند، با مراجعه به يکي از کارگزاران نسبت به خريد يا فروش اوراق اقدام مي‌کنند.
از آنجا که بورس آداب خاصي در تجارت وبازرگاني دارد و از مکانيسم خاصي برخوردار است، معاملات فقط از طريق کارگزاران صورت مي‌گيرد. کارگزاران افرادي آشنا به اقتصاد و خصوصاً بورس مي باشند. زيرا افراديا شرکتهايي که معاملات خود در بورس از طريق آنها انجام مي‌دهند به نوعي علاقمند هستند نظرهاي کارشناسي کارگزاران را دانسته، و با مشورت آنان اقدام به خريد يا فروش نمايند. بنابراين خبره بودن آنها يکي از شروط اصلي احراز عنوان کارگزاري است. همچنين آنها بايد داراي حسن سابقه باشند و کارگزاراني مورد توجه و اعتماد واقع مي‌شوند که توانسته باشند حسن سابقه خود را در بورس اثبات نمايند.
هنگامي که شخص خريدار يا فروشنده کارگزاري را انتخاب نمود به او يک وکالتنامه مي‌دهد. او در اين وکالتنامه به کارگزار بطور مشخص دستور خريد، فروش، تعويض و يا استقراض را مي دهد.

دستور خريد با روشهاي مختلفي صادر مي شود :

الف- آزاد :

در اين روش خريدار به کارگزار وکالت خريد را بطور آزاد اعطاء مي‌کند. در اين صورت کارگزار وکالت خريداري هر نوع سهمي و به هر ميزاني تا حد سرمايه اي که در اختيار او گذاشته شده است را دارد.

ب- سهام مشخص :

در اين حالت کارگزار موظف است سهام خاصي را به تعداد تعيين شده خريداري نمايد.

ج- قيمت معين :

که درآن، کارگزار مأموريت دارد تا سهام مشخصي را در قيمت معيني خريداري نمايد.

صدور دستور فروش نيز با دو روش ذيل صورت مي پذيرد :

الف- آزاد :

يعني فروش به هر قيمت ( قيمت روز )

ب- قيمت معين :

يعني فروش سهام به قيمت خاص و تعيين شده، در اين حالت کارگزار درصورتي مجاز به فروش سهام مي باشد که قيمت آن حداقل برابر با قيمت تعيين شده از سوي فروشنده مي‌باشد.
با توضيح مفهوم کارگزاري و بررسي اجمالي چارچوب عملکرد آن، مشخص مي‌شود که ماهيت آن وکالت است. يعني کارگزار به منزله وکيل تجاري خريدار يا فروشنده عمل مي‌کند، چه به صورت وکيل مطلق و يا بصورت وکيل مشروط يا مقيد. حال چنانچه ماهيت کارگزاري را وکالت بدانيم امور زير قابل بررسي به نظر مي رسد :
اولاً– وکالت امر لازمي نيست. به اين معني که موکل مجاز است هرگاه که مايل باشد نسبت به عزل وکيل اقدام کند و وکيل تا هنگامي مجاز به تصرف در امور موکل است که نسبت به عزل خود آگاهي نداشته باشد.
آيا اين جواز وعدم لزوم مي‌تواند در مفهوم کارگزاري هم لحاظ شود؟ به عبارت ديگر دو سؤال قابل طرح است؛ يکي سؤال از امکان قرارداد کارگزاري بصورت جايز و غير لازم و ديگري پرسش از موانع و اختلالاتي که بواسطه آن در عمل قابل بروز است.
براي بررسي مسأله بهتر است در ابتدا صرف‌نظر از اين شرط فقهي به مکانيسم قرارداد واگذاري رجوع کرد.
هنگامي که يک مراجعه کننده به بورس يک کارگزار را انتخاب مي‌کند، براي انجام کار ناچار است يک قرارداد کارگزاري با وي امضا کند. در اين قرارداد علاوه بر مشخص شدن طرفين، يعني مراجعه کننده وکارگزار و بيان يک سري شروط معامله، مبلغي نيز بعنوان حق کارگزاري تعيين مي‌شود که معمولاً نيم درصد مبلغ معامله مي باشد.
از نظر عرف، بورس پس از امضاء قرارداد لازم الاجرا مي‌باشد، يعني هيچ‌يک از طرفين نمي توانند برخلاف تعهد امضاء شده خود عمل نمايند و ازلحاظ قانوني ملزم به انجام موارد تعهد خود نسبت به طرف مقابل مي‌باشند.
اما نکته دقيق مسأله که بايد به آن توجه نمود آن است که در وکالت شرعي نيز اين حد از لزوم قابل انکار نيست. يعني وقتي موکل به وکيل خود وکالت مي‌دهد ناخودآگاه در ضمن اين وکالت تعهداتي را نيز مي‌پذيرد وشرعاً نيز ملزم به رعايت آن تعهدات مي‌باشد. يعني در عين اينکه وکالت امر لازمي نيست اما اگر وکيل به موجب وکالت اقدام به اعمالي نمايد که الزاماتي را شرعاً در پي‌داشته باشد موکل ملزم به رعايت آن الزامات است. براي مثال چنانچه وکيل تصرفاتي انجام داده‌باشد ويا معاملاتي در زمان وکالت صورت داده باشد موکل ملزم به تمامي تعهداتي است که در متن وکالت، وکيل نسبت به انجام آن مجاز بوده است واين منافاتي با ماهيت جايزه وکالت ندارد.
اگر وکيل مال موکل را برحسب حدود وکالت فروخت، موکل موظف به تحويل مال به خريدار است و نمي‌تواند از تحويل آن استنکاف کند؛ مگر آنکه قبل از تحقق معامله نسبت به عزل وکيل اقدام نموده باشد و وکيل نيز از عزل خود آگاهي داشته‌باشد.
پس آنچه در وکالت جايز است ونه لازم، نفس وکالت است؛ يعني رابطه خاص ميان موکل و وکيل نه تصرفات وکيل درزمان وکالتش. نکته قابل توجه در اين مقام، تفاوت خصوصيت وکالت از حيث جواز ولزوم و خصوصيت ساير معاملات انجام شده بر حسب وکالت مي‌باشد. وکالت چه لازم باشد وچه جايز، معاملات انجام شده در زمان وکالت دقيقاً مانند معامله با موکل مي باشد. و از اين حيث معامله وکيل با معامله موکل هيچ تفاوتي ندارد. بر خلاف معاملات فضولي که در آن کليه معاملات چه جايز وچه لازم منوط به اجازه مالک است.
در بحث ما نيز با فرض اينکه کارگزاري، نوعي وکالت است بايد ببينيم آيا لازم نبودن وکالت و اينکه در هر زمان مراجعه کننده بخواهد وکيل(کارگزار) خود را عزل کند، مخلّ به ماهيت کارگزاري هست يا نه؟
مي توان گفت قائل شدن حق عزل کارگزار براي مراجعه کننده مخل به ماهيت کارگزاري نيست. دليل بر اين مدعا آن است که مکانيسم انصراف قبل از انجام معامله براي مراجعه کننده تعريف شده است؛ به عبارت ديگر چنانچه بخواهيم به مراجعه کننده حق انصراف وعزل کارگزار را بدهيم، دو حالت قابل تصور است؛ اول آنکه عزل کارگزار قبل از انجام معامله باشد، يعني قبل از آنکه کارگزار تصرفي در سهام يا پول انجام داده باشد، مراجعه کننده خواستار ابطال قرارداد في مابين شده باشد. در اين صورت بر طبق شرايط فسخ قرارداد عمل مي‌شود. در اينگونه موارد فسخ کننده موظف به پرداخت مبلغي به عنوان خسارت به طرف ديگر است.
دوم آنکه اين عزل و انصراف بعد از انجام معامله اي باشد که نسبت به آن وکالت داده شده است. در اينصورت شکي نيست که اين عزل و انصراف تأثيري در صحت و لزوم معامله انجام شده ندارد.
با اين توضيح مشخص مي‌شود که صرف نظر از آنکه قرارداد کارگزاري قابل فسخ باشد و يا نباشد معامله انجام يافته از لزوم و استحکام کافي برخوردار مي‌باشد.
البته در لزوم و عدم لزوم تطبيق هر يک از رفتارهاي تجاري بر يکي از ابواب فقهي، بحث‌هاي زيادي قابل طرح است که آن اشاره خواهد شد.

بررسي اجمالي ديدگاه شريعت اسلامي پيرامون معاملات :

يکي از بحث هاي ريشه‌اي و اساسي در باب معاملات آن است که معيار شريعت اسلامي در مورد هر يک از معاملات چگونه است؟ به عبارت ديگر قضاوت فقه اسلامي در مورد صحت و بطلان هر يک از معاملات بر چه اساسي است؟
براي توضيح مطلب فوق ضروري است به اين نکته توجه کنيم که عبادات در فقه اسلامي جنبه تأسيسي دارد؛ يعني اينکه هر يک از عبادات، حتّي مثل حج وصوم علي رغم آنکه در قرآن شواهدي بر سابقه آنها در اديان گذشته وجود دارد مثل آيه شريفه «يا ايها الذين آمنوا کتب عليکم الصيام کما کتب علي الذين من قبلکم ...» باز هم باور عام فقها بر تأسيسي بودن آنهاست؛ يعني اينکه شارع مقدس صلوة وصوم وحج رايج در صدر اسلام را در بين مردم آن زمان تصحيح و امضا ننموده است بلکه اساساً صلاة را وضع نموده است. همانطور که از پيامبر(ص) نقل شده است: « صلّوا کما اصلّي » همچنين در مورد ساير عبادات نيز مثل صوم وحج شارع مؤسس بوده است نه مؤيد ( البته بر اين مدعا دلايلي نيز اقامه شده که از موضوع بحث ما خارج است). اما در مورد معاملات دو نظر اساسي وجود دارد: عده‌اي از فقها معتقدند شارع مقدس صرف نظر از معاملات رايج آن زمان، همانطور که در باب طهارات و نجاسات احکام مشخصي وضع نموده است در مورد معاملات نيز روشهاي مجاز داد وستد را براي مردم بيان فرموده است. بيع وشراء، اجاره، رهن و... همگي روش هاي مجاز داد وستد با شرايط مقرر شرعي هستند، بنابراين هر يک از معاملات مادام که در چارچوب باشند وشرايط معهوده بطور کامل در آنها رعايت شده باشد مجاز بوده و انتقال مال شرعي است و خارج از ابواب مشخصه فقهي هر نوع نقل و انتقال، اکل مال بالباطل است. در مقابل فقهايي هستند که قائلند مردم براي امرار معاش خود و نيز نقل و انتقال مالکيت اعيان و منافع از روشهاي متداولي بهره مي‌جويند. اين روشها بر اساس رسوم، سنتها، شرايط اقليمي، محصولات محلي، ضوابط حقوقي حاکم بر جامعه و... شکل گرفته‌اند. شارع مقدس با توجه به انواع داد وستدهاي رايج، نسبت به هريک با توجه به اصول وارزشهاي مسلم اسلامي، قضاوت خاصي نموده است؛ ‌بعضي را مطلقاً و برخي را با شرايط وقيودي تاييد نموده و در مقابل معاملاتي را نيز باطل شمرده است. بنابراين ابواب فقهي موجود جنبه اصالتي ندارد؛ بلکه مصاديق مجاز معاملات محسوب مي‌شود. پس شايد بتوان مصاديق ديگري نيز براي معاملات مجاز پيدا نمود که با روح کلي حاکم بر معاملات مجاز منطبق باشد؛ حتي اگر با شکل وظاهر ابواب موجود همخواني نداشته باشد. التزام به هريک از اين دو ديدگاه ثمرات زيادي در اجتهادات فقهي در باب معاملات دارد.
در بررسي فقهي هر يک از انواع معاملات به خصوص معاملاتي که از حيث ظاهر تفاوت آشکاري با معاملات مرسوم فقهي دارند، فقيه بايد ابتدا تکليف خود را با اين دو ديدگاه روشن کند. چنانچه مشي فقهي فقيه در معاملات بر اساس ديدگاه اول باشد، وي ناچار از تطبيق معامله مورد بررسي بر يکي از ابواب فقهي است. او بايد کليه شرايط و قيود يکي از ابواب معاملات نظير بيع، اجاره يا مثل آنها را در معامله مورد نظر خويش رعايت شده، ببيند تا حکم به جواز وعدم بطلان آن بدهد. در اين مسير او به جاي نظر به آنچه درعرف معهود است، به آنچه که در ابواب فقهي به عنوان شرايط معامله خاص معرفي شده، متعهد است. صرف نظر از آن که رعايت قيود، چه تبعات وآثار منفي اقتصادي را موجب شود ( البته مادام که به مرز عسر و حرج و اختلال نظام نرسد ).
در مقابل چنانچه فقيه اعتقاد به ديدگاه دوم در باب معاملات داشته باشد، وضع به شکل ديگري خواهد بود. و فقيه الزامي به رعايت شرايط خاص هر معامله معهود فقهي ندارد. چراکه در اين حالت شرايط و قيود هرمعامله خاص ملهم و اقتباس شده از يکسري شرايط و قيود کلي است که شارع مقدس براي تجويز انتقال مالکيت عين يا منفعت قائل است.
براي مثال شرط معلوم بودن ثمن و مثمن در بيع و نيز منفعت واجرت در اجاره و نظاير آن همگي مصاديق شرط کلي معلوم بودن عوضين است و يا حتي مصاديق شرط کلي تري به نام اشتراط عدم اجحاف و ظلم به هر يک از دو طرف معامله مي‌باشد که در آن صورت معلوم بودن عوضين يکي از راههاي تحقق آن اشتراط کلي محسوب مي‌شود.
بنابراين، در اينجا فقيه مشکل انطباق با شرايط و قيود خاص را ندارد که در صورت عدم انطباق با شرايط ابواب معهود در معاملات، قائل به بطلان شود؛ زيرا وي ابواب موجود را مثالها و مصاديق جاري زمان صدر شريعت مي‌داند و فايده تبيين ابواب معهود را بررسي مصاديقي مي‌بيند که مي‌توان از بررسي همه آنها به روح حاکم بر معاملات محلله عند الشارع دست يافت و از بررسي شرايط و قيود خاص به شرايط و قيود کلي معتبري رسيد که با رعايت آنها هر معامله اي هر چند غير مسبوق در زمان صدر اسلام، معتبر شمرده خواهد شد.
اين ديدگاه هر چند کارايي فوق العاده اي به فقه در باب معاملات در هر دوره و مکان مي‌بخشد اما نسبت به ديدگاه اول از حيث اقتباس شرايط و قواعد کلي معاملات دشوارتر است و بيشتر در معرض انحراف از شريعت مرضيه است چرا که مجال دخالت سلايق و عقايد شخصي و نيز متأثر از عرف رايج وسيع تر است.
به هر حال اين نو شتار به غرض تبيين دقيق هر يک از دو ديدگاه فوق و بيان ادله آنها و بيان قول مختار تنظيم نشده؛ بلکه هدف اشاره اي مختصر به وجود اين دو ديدگاه فقهي و به دنبال آن بيان اجمالي آثار پذيرش هر يک در بررسي فقهي بورس اوراق بهادار بوده است. هر چند آثار اين دو نظريه در بحث کارگزاري نيز به خوبي وبا دقت قابل بررسي وتحليل است که به علت پرهيز از اطاله کلام از بيان آن در اين مجال اجتناب مي‌کنيم. در بحث حاضر در مبناي هر يک از دو ديدگاه مذکور مطالبي قابل طرح و جود دارد که به نحو اختصار به آنها اشاره مي‌شود.

تحليل جوانب فقهي مسأله با فرض نظريه انحصار ابواب معاملات :

همانطور که ذکر شد با اين فرض ناچار از تطبيق عمليات بورس با يک يا چند معامله معهود فقهي هستيم. به نظر مي‌رسد تنها بابي که عمليات خريد و فروش اوراق بهادار بر آن مي‌تواند صادق باشد بيع است؛ بنابراين بايد ضوابط بيع را استخراج کرد و بر عمليات بورس تطبيق نمود. در اينجا به اختصار و گذرا به چند مشکل اين انطباق اشاره مي کنيم، که در صورت عدم حل حتي با مددگيري از ساير ابواب فقهي ناچار از صرف نظر کلي ازاين عمليات و يا بيان فرم تصحيح شده آن هستيم.
1– بسياري از فقها اجراي صيغه عقد را براي بيع شرط مي‌دانند. برخي ديگر نيز آن را شرط لزوم بيع مي‌دانند هر چند که بسياري بيع معاطاتي را هم مفيد لزوم مي‌دانند. بنابر دو نظر اول براي آن که معامله بورس حداقل مفيد لزوم باشد بايد صيغه عقد بيع در هنگام معامله جاري شود. البته در هنگام معامله در بورس عبارات زير جهت عرضه براي فروش و يا اعلام نياز براي خريد با صداي بلند گفته مي ‌شود.
براي خريد : 200 for 10 يعني 200 سهم با قيمت 10 را مي‌خرم .
براي فروش : 15 at 300 يعني 300 سهم را در قسمت 15 را مي‌‌‌‌فروشم .
البته اين عبارات اگر لحظه خريد يا فروش در مقابل طرف معيني ادا شود، در صورتي که قيد عربيت در اجراي صيغه الزامي نباشد ونيز به ترتيب مفهومي کلمات مقيد نباشيم شايد بتوان به آنها براي صيغه بيع اکتفا نمود؛ ولي با فرض اشتراط صيغه حتي براي افاده لزوم اشکال باقي است. البته مي‌توان بوجهي از اين اشکال خلاصي يافت. خلاصه راه حل آن است که اگر صيغه در بيع شرط باشد چه مانعي دارد معامله اوراق در بورس از نوع معاطات باشد؟ در اين صورت اگر بپذيريم معاطات مفيد ملکيت است همانطور که شيخ‌(ره) در نهايت به آن مي‌رسد مشکل منتفي است و در صورتي که معاطات را مفيد ملکيت ندانيم وصرفاً مفيد اباحه تصرف باشد باز هم مشکل در صورت تصرف يکي از دو طرف معامله در عوض منتقل اليه رفع مي‌شود؛ چرا که بعد از تصرف قهراً لازم مي‌شود.
2- يکي از شرايط بيع معلوم بودن ثمن و مثمن از حيث کم وکيف است. دارنده اوراق سهام يک شرکت در واقع به نسبت سهام مملوکه، مالک شرکت است. همانطور که مالک، دارنده دارايي‌هاي شرکت است، بدهکار بدهي‌هاي شرکت نيز مي‌باشد. او به همان نسبت که مالک اموال و دارايي‌هاي شرکت مي‌شود، نسبت به بدهکاران شرکت، طلبکار و همچنين نسبت به طلبکاران شرکت، بدهکار به حساب مي‌ايد. در هنگام خريد اوراق سهام تنها يک طرف که همان قيمت ورقه سهم (ثمن) مي‌باشد معلوم بوده و طرف ديگر(مثمن) بدليل مجهول بودن ميزان طلب ها وبدهي‌هاي شرکت مجهول تلقي مي‌شود. در اين جا شايد بتوان بر دارايي‌هاي شرکت يک اطلاع اجمالي حاصل نمود اما اطلاع از ميزان بدهي‌هاي شرکت، بخصوص با وجود رويه رايج شرکتها مبني برکتمان بدهي‌هاي شرکت، بسيار مشکل وحتي غيرممکن است.
براي حل اين مشکل بايد قائل به کفايت اطلاع اجمالي شويم و يا ميزان اکتفاء عرفي را ملاک قرار دهيم که اين با تصلب بر قواعد مرسوم فقهي در هر يک از ابواب فقهي، بسيار دشوار است که دونه خرط القتاد و يا اينکه دست از بيع بودن برداشته و اين معامله را صلح بدانيم و اين مشکل را با اين فرض که در صلح، اطلاع اجمالي از يک طرف معامله کافي است حل نماييم. به نظر مي‌رسد اين مشکل، بسيار اساسي و قابل تأمل است و وجوه تخلص از آن نيز بايد به دقت و تفصيل مورد بررسي قرار گيرد، هر چند در اينجا به اين اشاره اکتفاء گرديد.
3- يکي از شرايط بيع آن است که هر دو عوض و يا حداقل يکي از آن دو به صورت نقد و في‌المجلس تحويل شود. به عبارت ديگر بيع کالي به‌کالي نباشد؛ يعني نسيه در مقابل نسيه. در معاملات بورس شکي نيست که مثمن در مجلس تحويل نمي‌شود، حال اگر پول هم با تأخير تحويل شود ممکن است شبهه کالي به‌کالي بودن به ذهن ايد. البته اين شبهه قوي نيست چرا که اولاً منظور از کالي، نسيه است؛ يعني مدت دار به گونه اي که طلبکار نتواند الان آن را مطالبه نمايد؛ در حاليکه در معامله اوراق خريدار به مجرد خريد، بدون تأخير مالک سهم شده و مي‌‌‌تواند مطالبه نمايد و ثانياً هر چندکه در تالار بورس پرداخت به صورت پول نقد مرسوم نيست لکن ارائه و تحويل اوراق مالي اعم از چک با تاريخ معين و يا فيش بانکي حاکي از واريز وجه به حساب طرف مقابل ويا کسر ازحساب خريدار و اضافه به حساب فروشنده از طريق رايانه و نظير آن است که اين شرط را تأمين مي‌کند. هر چند که به نظر مي‌‌رسد با توضيحي که در مورد ثمن ذکر شد، پرداخت مدت دار و غير نقدي ثمن نيز مخل به شرط مذکور نباشد.
4– يکي از شرايط لزوم بيع قبض و اقباض عوضين است؛ هر چند نا گفته پيداست قبض و اقباض هر شيء‌اي بحسب خودش مي‌باشد. آنچه در معاملات بورس اتفاق مي‌افتد آن است که به مجرد اعلام خريد و فروش، معامله لازم و غيرقابل انصراف تلقي مي‌شود، حتي اگر برگه سهام به دست خريدار نرسيده و يا حتي به نام وي ثبت نشده باشد و يا آنکه پول کاملاً به حساب فروشنده واريز نشده باشد. البته شايد بتوان با تسامح آغاز عمليات واريزي پول و يا صدور برگه موقت را نوعي قبض و اقباض، بحسب مورد خاص بيع دانست، همانطور که در بازار آهن تحويل و گرفتن برگه انبار، قبض واقباض به حساب مي‌‌‌‌ايد. اما به هر حال چنانچه بر معناي خاص قبض واقباض که همان تصرف فعلي در ملک مبتاعه باشد، اصرار شود و مادام که چنين معنايي حاصل نشود لزومي را براي بيع انجام شده قائل نشويم، التزام به لزوم و لابديت معامله قبل از صدور برگه سهام به نام خريدار و تصرف وي در برگه مذکور و واريزي کامل وجه در حساب و تصرف فروشنده مشکل است. هر‌چند که روش مرسوم در معاملات بورس التزام به معامله و لزوم به صرف اعلام خريد و فروش مي باشد؛ زيرا اين التزام براي سرعت و استحکام معاملات امري ضروري و اجتناب ناپذير است که بدون آن مشکلات زيادي رخ مي‌نمايد.

بررسي ابعاد فقهي مسأله با فرض نظريه عدم انحصار:

همانطور که بيان شد بنابراين نظريه، فقيه ملزم به تطبيق عمليات بورس بر يکي از ابواب فقهي معاملات نيست؛ بلکه بايد از بررسي مجموع ابواب فقهي معاملات، يک سري قيود و شرايط کلي را اقتباس نمايد. که اين قيود و شرايط بيانگر معيار و ضوابط کلي معاملات شرعي باشد. اين نوشتار در صدد اقتباس، تحليل و بيان آن ضوابط و معيارهاي کلي نمي‌باشد اما مي‌توان جهت خالي نبودن اين مقال به نحو اجمال به برخي از شروط کلي معاملات اشاره نمود:
1- شرايط متعاملين: متعاملين بطور کلي بايد حائز شرايط ذيل باشند.
- عاقل باشند.
- بالغ باشند.
- بااختيار (در مقابل اکراه نه اضطرار)باشند.
- حق معامله (عدم سفاهت ويا ورشکستگي) را داشته باشند.
2– شرايط عوضين: عوضين بايد شرايط ذيل را دارا باشند:
- ماليت داشته باشد.
- در تصرف مالک آن باشند.
- معلوم باشند.
3- شرايط نفس معامله: خود معامله نيز بايد شرايطي را داشته باشد از جمله اينکه:
اولاً : اکل مال بالباطل نباشد، يعني انتقال مال در مقابل مال و يا منفعتي باشد و اين انتقال براساس تصادف ويا نظاير آن نباشد.
ثانياً : ربوي نباشد.
ثالثاً : کالي به‌کالي نباشد.
رابعاً : يک معامله عقلايي محسوب شود. يعني قصد عقلايي برآن مترتب باشد.
البته اين شرايط و ضوابط محصول يک استقراء ناقص بوده و حاوي تمامي ضوابط فقهي معاملات نمي‌باشد چرا که اين خود بحث مفصّلي را مي‌طلبد.
اما با اين حال بر اساس نظريه امضاء معاملات بورس به نوعي ضوابط ذکر شده فوق و نظاير آن را تأمين مي‌نمايد و در موارد عدم تأمين نيز، با اشتراط تأمين شرايط فوق و نظاير آن خللي بر فلسفه تشکيل بورس وارد نمي شود، بنابراين مي‌توان با استخراج دقيق ضوابط کلي معاملات و رعايت دقيق هر يک در پروسه عمليات بورس، به تطبيق آن بر موازين فقهي وشرعي مبادرت ورزيد.
از آنچه ذکر شد مي‌توان نتيجه گرفت، بررسي دقيق ابعاد و جوانب فقهي هر يک از رفتارهاي اقتصادي و معاملات مرسوم بازرگاني که سابقه‌اي در ابواب فقهي معاملات ندارند، نيازمند يک تحقيق جامع علمي و فقهي است که در اين گفتار سعي شد بطور گذرا و اجمالي به برخي زوايا و ابعاد آن در مورد بورس اوراق سهام و بهادار، به عنوان يکي از نهادهاي مهم و غيرمسبوق در ابواب فقهي اشاره شود. بي‌شک بررسي دقيق فقهي بورس اوراق بهادار مستلزم انجام يک تحقيق جامع و مستوفي پيرامون هر يک از بندهاي ذکر شده فوق مي‌باشد. البته محقق علاقمند به تحقيق در اين زمينه مي‌تواند جهت استيفاء همه ابعاد مسأله، به مباحثي نظير مباحث ذيل نيز بپردازد:
1- جريان خيارات (خصوصاً خيار مجلس) در بورس.
2- انواع روش هاي محاسبه و توزيع سود سهام و بررسي آثار فقهي هر کدام.
3- آثار فقهي افزايش و يا کاهش قيمت سهام به دليل عوامل متعددي چون تورم و رکود، بازدهي، چگونگي تقسيم سود، نزديکي به زمان تشکيل مجمع و يا احتکار سهام.
4- کارمزد توسعه بورس.
5- ماليات هاي متعلقه به سهام و سود آن.
6- خمس نسبت به سود حاصله و نيز نسبت به افزايش قيمت سهم.
در اين نوشتار به دليل احتراز از اطاله کلام از اشاره به جوانب هر يک از مباحث ششگانه پيشنهادي فوق خودداري شده است، ولي پرداختن به هر يک در جاي خود بسيار مناسب و ضروري به نظر مي‌رسد.
منابع و مآخذ :
1- مرتضي انصاري؛ المکاسب؛ چاپ تبريز؛ 1375هـ-ق.
2- محمد بلوريان تهراني؛ بورس اوراق بهادار و آثار آن بر اقتصاد وبازرگاني کشور؛ مؤسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني؛ 1371
3- علي جهانخاني، علي پارساييان؛دانشکده مديريت دانشگاه تهران؛ 1374
4- محمد حسن نجفي؛ جواهر الکلام؛ دارالکتب الاسلاميه؛ جلد 22؛ 1367

پي نوشت:

[1] بلوريان تهراني، محمد، بورس اوراق بهادار وآثار آن بر اقتصاد وبازرگاني کشور، ص5.
[2] جهانخاني، علي، پارسائيان، علي، بورس اوراق بهادار، ص7 وبعدازآن.

منبع: سايت حوزه
/خ